網路暨智慧財產權 | 著作權是文創產業最好的朋友(9)

◎賴文智律師

(二)合理使用著重個案判斷商業應用宜謹慎

除了參考他人創作中所薀含的概念、原理、原則之外，還有沒有其他可能是「合法」的情形？當然有，就是大家所熟悉的「合理使用」。如果我們利用他人著作，符合著作權法有關合理使用的規定，因為是屬於法律上要求著作財產權人必須「忍受」的微小利用，所以，也不構成著作財產權的侵害。

著作權法第52條，「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」應該是公認與文創產業最相關的合理使用規定，也是合理使用在著作權法制上發展最早的「原型」。當我們要評論他人著作時，無論是正向的或是負面的，很難期待所有的著作人都樂於接受，自然也無法期待評論者要取得被評論者的同意，才能夠將他人的部分著作在自己的評論中呈現出來，這就是最早期利用他人著作而被法院允許無需取得授權的情形。

戲謔仿作（Parody）的合法性應該是另一個創作者所關心的議題，尤其在數位時代取得他人著作非常容易，利用他人著作來創作嘲諷著作人或是針砭時事，很容易吸引網友的眼球，可說是UGC（User Generated Content）很重要的創作類型。然而，這類創作因為可能「大量」使用他人受著作權法保護的素材，比較困難以前述著作權法第52條的「合理引用」來處理，因此，就必須回到第65條第2項有關「其他」合理使用的規定個案進行判斷。

著作權法第65條第2項規定，「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：

一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

二、著作之性質。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

「合理使用」性質上並不是一種「利用人的權利」，而在考量到社會上文化發展等公共利益與著作財產權保護的「平衡」，而立法要求著作財產權人必須「容忍」某些較微小的著作利用行為。伯恩公約第9條有關著作財產權（重製）限制所揭示的三步測試原則（須限於特殊狀況、不得違反著作正常利用原則、不得過當損害著作權人權益），雖然伯恩公約的規定是對於會員國「立法」的要求，但也足以讓我們了解到「合理使用」的精神所在。

合理使用是以個案判斷為原則，前述著作權法所揭示的四項判斷的基準，其實也是非常抽象的，許多人常常簡單地二分為營利或非營利，誤會只要是非營利就是合理使用，這當然是錯誤的觀念，只能能如果涉及商業利益的話，會比非營利的利用用更嚴格的標準檢視。文創產業不能將過去在藝術領域創作的習慣原封不動地搬到企業經營的領域，過去是藝術創作而今是文創商品，建議儘量不要將合理使用當作是利用他人著作的依據。

(三)抄襲在著作權法上即為侵權

當司法實務遇到「抄襲」的案件時，法官必須依法判決，所以，最後抄襲的爭議案件就是以究竟是否構成當事人所主張著作權的侵害進行判斷。若查詢有關抄襲新聞報導相關的案件判決，我們可以很清楚的了解法院並不會在判決主文上寫被告構成「抄襲」某某著作，而是以侵權損害賠償或是禁止被告利用標的著作等方式呈現。

抄襲在台灣的司法實務上分成二個要件來判斷，既然稱為「抄」，就會先檢視是否有「接觸」的可能性，如果從來沒有接觸過被抄襲的著作，那就沒有「抄」的可能，但以現在著作發布、流通的方式，有時實在很難要求原告要證明被告何時以何種方式接觸，因此，當原告的著作用正常的方式出版或發布時，就會推定符合「接觸」這個要件，反而是被告的一方要舉出反證證明沒有接觸；其次就是「襲」，要有「實質近似」才會被認為有沿襲、因襲自他人著作的問題，而隨著著作日益複雜，當二個著作相似度極高時，因為偶然相同的可能性極低，甚至不需要去判斷是否有「接觸」，直接就可以認定構成抄襲。

然而，要再次強調的是，在判斷是否「實質近似」時，需要排除不受法律保護的抽象的思想、概念，自然界存在的事實，或其他非屬於該著作應受著作權法保護的部分進行判斷，而非二者外觀大致相似就認定是屬於侵權。有興趣的學員可以找出先前新聞大篇幅報導的「愛蜜莉與波奇圖文插畫」作者控告「宅貓妙可」抄襲的案件（臺灣新北地方法院 107年度智訴字第4號、智慧財產法院108年度刑智上訴字第41號）進一步研究看看喔！

著作權是文創產業最好的朋友(1)、(2)、(3)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(9) 

Copyright IS-Law.com