初次上市上櫃公司設置獨立董事制度及相關規範問答 - 承銷人忙什麼

臺灣證券交易所(以下簡稱證交所)「有價證券上市審查準則」(以下簡稱「上市審查準則」)第9條第1項第9款暨「有價證券上市審查準則補充規定」(以下簡稱「上市審查準則補充規定」)第17條，以及櫃買中心「證券商營業處所買賣有價證券審查準則」(以下簡稱「上櫃審查準則」)第10條第1項第8款暨「不宜上櫃規定具體認定標準」(以下簡稱「不宜上櫃認定標準」)所訂有關設置獨立董事規範對象為何？

前揭修正條文，適用對象為自94年1月1日起初次申請有價證券上市、上櫃之公司(含上櫃公司轉申請上市者)，及於91年2月22、25日至93年12月31日間初次申請有價證券上市、上櫃公司(原則上不含上櫃公司轉申請上市者，但如有出具承諾書者除外)。另非屬前範圍之上市公司應依主管機關102年12月31日金管證發字第1020053112號令之規定設置獨立董事。

擔任上市公司獨立董事之資格為何？與「外部」董事有何不同？

• 初次申請有價證券上市之公司選任獨立董事者，依臺灣證券交易所「有價證券上市審查準則補充規定」第17條第1項第1、2款之規定，應符合「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」所訂之要件，並應於輔導期間進修相關課程達一定時數。
• 「外部」董事亦係公司法上之董事，原係考量國內多數中小型企業之家庭色彩較為濃厚，而為使公司經營更符合各方利益之考量，過去公司申請上市時，有於個案上要求申請公司增聘與原董事會成員無關係者擔任董事，故曰「外部董事」。惟為推動公司治理，臺灣證券交易所前於91年2月22日公告修正之「有價證券上市審查準則」第9條及「有價證券上市審查準則補充規定」第17條，明定『獨立董事』之資格條件，自此之後，外界則漸少有延用外部董事之名。而95年1月11日公告修正證券交易法，更於法律位階上賦予公司設置獨立董事之依據，爰現已無採用「外部董事」此一表彰董事會較具獨立性之名詞。

擔任獨立董事是否須具備公司股東身分？

依公司法第192條第1項及第216條第4項準用第192條第1項之規定，公司董事不以具有股東身分為必要，因獨立董事仍屬公司董事會成員之一，亦不以具有股東身分為必要。

法人是否可以擔任獨立董事？

依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第2條第2項定有獨立董事之消極資格，依該條項第2款規定，依公司法第27條規定以政府、法人或其代表人當選者，不得充任獨立董事，其已充任者當然解任，故法人不得擔任獨立董事。

申請公司選任之獨立董事能否兼任其他公司之董事、監察人？

• 考量獨立董事較諸一般董事尚有其特定之職權及責任，故兼任獨立董事之家數不宜過多，以避免影響獨立董事執行職務之品質，爰於「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第4條明定公開發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾三家。意即包括申請公司在內，最多可同時擔任四家公開發行公司之獨立董事。
• 若獨立董事候選人有兼職其他公司董事、監察人或其他職務之情形，公司應要求獨立董事候選人聲明其兼職情形，並應依「臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司及境外指數股票型基金上市之境外基金機構資訊申報作業辦法」第三條第一項第十九款規定，於公開資訊觀測站之公司治理專區中揭露其獨立董事兼任其他公司董事、監察人之資訊。

擔任初次申請上市、上櫃公司之獨立董事者，其應具備之專業資格條件為何？

關於上市、上櫃公司獨立董事應具備之專業資格條件，依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第2條第1項規定其應具備五年以上工作經驗，並應取得下列專業資格條件之一：

• 商務、法務、財務、會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上。
• 法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員。
• 具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗。

另依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」辦法第5條第6項規定，上市、上櫃公司依證交法設置審計委員會者，其獨立董事至少一人應具備會計或財務專長。而依證交所「有價證券上市審查準則」第9條第1項第9款規定，獨立董事其中至少一人須為會計或財務專業人士。

擔任初次申請上市、上櫃公司之獨立董事者，其獨立性認定方式為何？

關於上市、上櫃公司獨立董事之獨立性如何認定，依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第3條第1項規定，獨立董事於選任前二年及任職期間不得有下列情事之一：

• 公司或其關係企業之受僱人
• 公司或其關係企業之董事、監察人。但如為公司或其母子公司之獨立董事者，不在此限；依金管會103年04月01日金管證發字第1030005881號令，如為依101年11月12日修正前「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則第十條第一項各款不宜上櫃規定之具體認定標準」第八點規定擔任公司之具獨立職能監察人者，不在此限
• 其本人及其配偶、未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額1%以上或持股前十名之自然人股東
• 不得為(1)、(2)、(3)人員之配偶、二親等以內親屬或三親等以內直系血親親屬
• 直接持有公司已發行股份總額5%以上或持股前五名法人股東之董事、監察人或受僱人
• 與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事(理事)、監察人(監事)、經理人或持股百分之五以上股東
• 為公司或關係企業提供商務、法務、財務、會計等服務或諮詢之專業人士、獨資、合夥、公司或機構之企業主、合夥人、董事(理事)、監察人(監事)、經理人及其配偶。

但依股票上市或於證券商營業處所買賣公司薪資報酬委員會設置及行使職權辦法第七條履行職權之薪資報酬委員會成員，不在此限。

而上市、上櫃公司之獨立董事曾任前述(2)或(6)之公司或其關係企業或與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者，不適用前述於選任前二年之規定。擔任初次申請上市、上櫃公司之獨立董事者，其提名方式為何？

關於上市、上櫃公司獨立董事之提名方式，依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第5條規定應採候選人提名制度並載明於章程，公司並應於股東會召開前之停止股票過戶日前，公告受理獨立董事候選人提名之期間，受理期間不得少於十日。而獨立董事候選人名單，得由持有已發行股份總數1%以上股份之股東以書面向公司提出，或由董事會提出，或以其他主管機關規定之方式提出。

證交所及櫃買中心所規範「為申請公司或關係企業提供財務、商務、法律等服務、諮詢之…」違反獨立性之情形者，其中所指之「關係企業」為何？

所指「關係企業」，係公司法第369條之1所訂「有控制與從屬關係或相互投資之公司」暨369條之2、369條之3、369條之9之規範內容。

擔任獨立董事者，不得違反「為公司或關係企業提供商務、法務、財務、會計等服務或諮詢之專業人士、獨資、合夥、公司或機構之企業主、合夥人、董事(理事)、監察人(監事)、經理人及其配偶。」，其中有關「商務、法務、財務」等諮詢服務之認定原則為何？

所謂「商務、法務、財務」等服務，係以專為申請公司或其關係企業之特定需要，或與申請公司或其關係企業訂有契約或有支付對價、利害關係之相關服務、諮詢者為認定之基本原則，並考量其彼此間之實質關係。

證交所及櫃買中心所訂擔任獨立董事者，應於申請公司「輔導期間進修法律、財務或會計專業知識每年達三小時以上且取得相關證明文件」，如何界定？

原則性規定：申請公司輔導期間未滿一年者，送件申請前至少應已進修法律、財務或會計專業知識達三小時以上，如輔導期間滿一年未逾二年者，至少應六小時以上，以此類推；其進修應取得「上市上櫃公司董事、監察人進修推行要點」參、四(一)(二)(四)訂定之進修體系所出具之相關證明文件。

證交所及櫃買中心所訂申請上市、上櫃公司之董事會成員與監察人之關係及比例之限制規定，其中所列「其全數監察人彼此間或與董事會任一成員間」之各目情形如何認定？

「其全數監察人彼此間或與董事會任一成員間」分兩種情形如次：

• 「全數監察人彼此間」係指就所有席次之監察人本身觀之，其相互間如均有該款(一)至(三)目關係之一者，應屬「無法獨立執行其職務」之情形；唯若其中能有一席(含)以上未違反該款各目規定者即非屬「無法獨立執行其職務」之情形。
• 「全數監察人或與董事會任一成員間」係以所有席次之監察人逐一對應董事會任一成員，其兩者間對應結果，每一席監察人與任一席董事皆有該款(一)至(三)目關係之一者，應屬「無法獨立執行其職務」之情形；唯若其中能有一席(含)以上未違反該款各目規定者即非屬「無法獨立執行其職務」之情形。

股東會對於獨立董事之選舉，可否與一般董事之選舉分別辦理？

獨立董事仍屬董事之一，係應依公司法之規定由股東會選任之。依金管會證期局95年3月28日金管證一字第0950001615號令發布之「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第5條第6項前段規定：「公開發行公司之董事選舉，應依公司法第198條規定辦理，獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計算當選名額。」故股東會對於獨立董事之選舉應與一般董事之選舉一併辦理。

申請公司簽證會計師之事務所其他非簽證會計師之合夥人，可否擔任該公司之獨立董事？

不適格。與申請公司之簽證會計師屬於同一事務所之合夥人，乃相關條文所訂為公司提供會計、財務、商務等服務、諮詢之限制範疇，不具有獨立性，至於其配偶亦受規範。

有關初次擔任獨立董事者，其進修課程規定為何？

擔任申請公司之獨立董事者應於輔導期間每年進修達三小時以上。另依據「上市上櫃公司董事、監察人進修推行要點」新任獨立董事者，建議應研習十二小時，續任者建議應每年持續進修三小時。

持有公司股份之獨立董事，轉讓持股超過二分之一時，是否應即解任？

由於獨立董事之持股偏低或免持股份，為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第197條當然解任之情事發生，已於證券交易法第14條之2第4項排除公司法第197條之適用。

倘申請公司之一般董事、監察人中，已有具備商務、法律、財務之背景者，得否降低獨立董事應具備專業背景之條件及規定人數？

主管機關及證交所訂定有關獨立董事之席次與積極、消極資格，以及其專業性、獨立性等具體認定標準之規定，藉以判斷是否適任獨立董事之目的，係在於推動並協助公司強化其董事會結構，俾進而落實公司治理制度；而一般董事、監察人中已有具備商務、法律、財務背景者，尚不足以涵蓋獨立董事相關條文之規範意旨與精神，故不得因此降低選任獨立董事之條件或減少其人數。

獨立董事是否適用公司法競業禁止之規定？

公司之獨立董事就其執行業務，除法令另有規定者外，與一般董事相同仍應適用公司法競業禁止之規定。

外國人或具有外國之工作經驗、專業背景者，可否擔任我國上市、上櫃公司之獨立董事？官員、學者擔任獨立董事有無禁止規定或兼職限制？

申請公司應就獨立董事所具工作經驗及專業背景之相關事證資料加以認定，並經由證券承銷商依各項要件確實評估，但不論所選任者究為本國人、外國人抑或具有本國、外國之工作經驗、專業背景，凡符合「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」所訂之相關規範者即屬適任。至於具有公務員身分或任職學術單位者，在未違反公務員服務法或所任職單位之單行法規等特別禁止或限制規定之情況下，申請公司即得依規定任用之。

獨立董事選任時持股未達公司已發行股份總數百分之一，但當選後超過百分之一者，是否喪失擔任獨立董事之資格？

依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」規定，獨立董事應於選任前二年及任職期間無「本人及其配偶、未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東」之情事。故於當選後持股超過百分之一以上者，當然符合上揭規定，喪失擔任獨立董事之資格。爰倘當選後喪失擔任獨立董事之資格，若因此造成公司獨立董事席次不足時，公司應依證券交易法第14條之2第5項規定，於最近一次股東會補選之，並就相關異動資訊依規予以揭露。

關於獨立董事之間接持股如何認定？

獨立董事間接持股之認定，依證券交易法第22條之2第3項及證券交易法施行細則第2條規定認定之。

初次申請上市公司於上市後，獨立董事有席次不足之情形者，是否應即補選？

為使上市公司持續落實獨立董事制度，依證券交易所「上市公司設置獨立董事之處置要點」規定，自96年1月1日起依規定應設置獨立董事之公司，其獨立董事遇有缺額之情事時，均應依該要點辦理補選事宜。亦即，上市公司獨立董事之人數不足證券交易法第14條之2第1項但書或證交所「有價證券上市審查準則」之規定時，應於最近一次股東會補選之；獨立董事均解任時，應自事實發生之日起60日內，召開股東臨時會補選之。倘上市公司未能於前項規定期限內補選者，將被處以違約金，倘再未能於證交所指定期限補選，則該公司有價證券將被列為變更交易方法、停止買賣甚而終止上市。

有關獨立董事之權責為何？其功能是否發揮？

公司設置獨立董事之目的，在於強化董事會結構，發揮監察功能，藉以提昇公司之經營效率與競爭能力。依現行公司法等相關規定，並未針對獨立董事之權責加以特別規範，公司可透過公司章程或依「上市上櫃公司治理實務守則」之規範，就獨立董事之職權予以明確要求，應可促其充分發揮功能。

有關獨立董事之酬勞，有無具體規範或相關配套措施？是否因此增加公司之經營成本？

有關獨立董事之酬勞，建議各公司可參考國外作法，衡量其權責範圍、績效評估並訂定透明程序，或以公司章程明定之。

公司股東會有選任董事或監察人議案時，倘其股東擬支持之被選舉人之一為符合獨立董事資格者，該股東應持有多少之公司已發行股份，始得委託信託事業或股務代理機構擔任徵求人，而不受「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第二十條第一項之限制？

依據「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第6條規定，公司股東會有選任董事或監察人議案時，倘其公司股東繼續1年以上持有公司已發行股份總數達百分之8以上，且其所擬支持之被選舉人之一符合獨立董事資格者，得委託信託事業或股務代理機構擔任徵求人，其代理股數不受第20條之限制。

若公司所選任之獨立董事於任期中欲轉換身分為一般董事，或一般董事於任期中欲轉換身分為獨立董事，是否可行？

依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第6條規定，考量獨立董事較非獨立董事更具中立執行職務之特性，為避免董事間因身分轉換所衍生之諸多爭議，乃限制獨立董事不得變更其身份為非獨立董事，且非獨立董事於任期中，雖資格條件符合擔任獨立董事之資格，亦不得逕行轉任為獨立董事。

判斷申請公司是否應適用「有價證券上市審查準則」第十九條以子公司身份申請上市之基準為何？又以子公司申請上市之公司，於上市後倘不具子公司之身分後，該公司是否仍須維持至少三名獨立董事？另倘公司非以屬母子公司關係申請上市，惟於其上市後成為他公司之子公司時，則其是否應選任至少三名以上之獨立董事？

• 按判斷公司申請上市時，是否應適用「有價證券上市審查準則」第十九條之規定，端視其『申請上市時』是否與他公司具母子公司關係為準。
• 倘公司係以他公司之子公司身份申請上市，嗣後不具子公司之身分，則該公司並無繼續維持至少三名獨立董事之義務。
• 倘公司非以屬母子公司關係申請上市，縱於其上市後成為他公司之子公司，仍不負有應選任至少三名以上獨立董事之義務。

假設公開發行公司C公司為A公司及B公司之控制公司，A公司及B公司是否可同時當選為另一家公開發行公司之董事及監察人？

鑒於目前我國公司法第二十七條允許法人股東同時指派代表人擔任董事、監察人職務，且國內企業多為家族企業，公司董事及監察人彼此多為關係人或為同一法人所指派，導致監察人缺乏獨立性且其職權不易有效發揮，爰訂定證券交易法第26條之3第2項，規定「政府或法人為公開發行公司之股東時，除經主管機關核准者外，不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，不適用公司法第二十七條第二項規定。」。由公開發行公司C公司之兩家控制公司A公司及B公司同時當選為另一家公開發行公司之董事及監察人，似尚無違反證券交易法第26條之3第2項之文義，惟由該條項之精神及立法意旨觀之，本條項係防範董事及監察人因系出同源致監察人缺乏獨立性而無法發揮監督職權，C公司可控制A公司及B公司，由A公司及B公司同時當選為另一家公開發行公司之董事及監察人實與前述本條項之精神及立法意旨不符。本題同金管會99年2月6日金管證發字第0990005875號釋令之精神。

上市公司之董事長宜否兼任總經理或執行長？

按上市上櫃公司治理實務守則第二十三條規定，上市上櫃公司之董事長與總經理之職權應明確劃分，並不宜由同一人擔任，如董事長及總經理由同一人或互為配偶或一等親屬擔任，則宜增加獨立董事席次。上開規範係考量董事長兼任總經理缺乏制衡機制，就保護投資大眾之權益而言容有不周，難謂其符合公司治理之基本精神，中華民國九十二年七月二十九日台證上字第0920102163號函意旨參照。至於董事長兼任執行長，因執行長與總經理名稱雖有不同，其職責實質上則屬相似，考諸上開實務守則之規範精神，董事長兼任公司執行長或其他職務恐亦難謂其符合公司治理之基本精神。