胡云騰：如何踐行謙抑原則丨中法評

胡云騰

最高人民法院審委會副部級專委

在我的辦案活動和司法生涯中，如果有人問什麼是我時常關心和糾結的問題，我想可能就是如何把握和運用刑法理論上的謙抑原則了。無論是主持起草刑事司法解釋還是辦理具體案件，我都會自覺或不自覺地遇到或者想到這個問題。

尤其是到了第二巡迴法庭工作以後，面對一些到庭申訴的刑事案件，我更是常常會生髮出「如果辦案人員當時心中有謙抑原則就不會如此了」的感慨。從申訴人的傾訴和遞交的材料中，我們通常很難發現原審存在法律規定的錯誤，但往往能感覺到辦案人員對謙抑原則或理念的忽視乃至缺失，所以，我想專門談談這個在新時期很值得關注的問題。

謙抑原則也稱為謙抑理念，是指國家刑罰權的運用要注意剋制。刑法理論上把謙抑原則分為兩個方面，一是指刑事立法的謙抑，二是指刑事司法的謙抑。

前者指立法在規定犯罪和配置刑罰時要注意剋制，防止刑罰的打擊面過寬和法定刑過重；後者指司法機關在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任時要注意剋制，防止定罪量刑過度或過分。

需要說明的是，謙抑不是一味地有罪不究或者重罪輕判，而是指對犯罪行為不要反應過度，不得超過公正報應、有效預防和必要矯正所需要的限度配置和適用談談謙抑原則在辦案中的運用刑罰。

據有的學者考證，謙抑原則是日本著名刑法學家平野龍一先生提出來的，通常將其作為一個刑法原則或理念。但以我的認識，謙抑的理念應當是古已有之，它與古代先賢提出的慎刑思想一脈相承。同時我也感到，在現代法治國家中，謙抑原則已經逾越了刑法的疆界，事實上成為國家公權力行使的一個普遍原則。

當公權力機關對公民或法人的違法行為作出行政處罰或者民事制裁的時候，也應當秉持謙抑的原則或理念，注意不要過度或者過分。法學理論上主張對違法行為的處罰應當堅持「比例原則」，這個原則就體現了謙抑的價值內涵。

謙抑原則的意義

為什麼謙抑原則時常縈繞或糾結我心，主要有以下一些考慮：

一是謙抑原則有利於法治的文明和進步。

從心理上講，謙抑與寬容息息相通，而寬容是人類公認的美德之一，也是人道主義的心理根基，它來自於人類與生俱來的惻隱之心。西方有學者把人類社會的文明史，簡潔地歸納為政治法律文化不斷寬容的歷史，這可能不甚全面，但道理則很深刻。遙想當年，漢文帝若無寬容和惻隱之心，焉能捨得廢除肉刑？歐洲文藝復興時期的思想家們若無寬容的情懷，則無從提出自由、民主、平等、博愛等思想理論。

近現代以來，一些國家之所以能夠廢除死刑，與立法者對犯罪的寬容心態頗有關係。上世紀90年代南非白人種族統治垮台時，黑人總統曼德拉若無寬容之心，便不可能與白人種族主義政權的代表人物德克勒克實現和解。

自改革開放特別是進入新世紀以來，刑事政策從懲辦與寬大相結合、嚴打、從重從快到寬嚴相濟；刑事立法從開始的擴張死刑適用範圍到逐步縮減死刑罪名；刑事司法從用刑較重、重刑率一度高達40%多，到現在輕重刑並用、重刑率已經不到10%；刑事訴訟程序從強烈的職權主義逐步轉變為尊重當事人訴訟權利的亞職權主義，等等，這些發展變化不僅體現了中央領導、立法機關和司法機關對謙抑原則的日漸重視，引領了全社會對犯罪行為的寬容心態，而且彰顯了刑事法治的文明和進步，展示了刑事法治的謙抑取向。

作為個體的立法、執法和司法者，我們對人類法治文明進步所起的作用可能十分有限，但毋庸諱言，司法人員這個群體所應有的謙抑和進取之心則不可或缺。

二是謙抑原則有助於弘揚司法理性。

現代司法是一種理性活動，也可以說是理性司法。在歷史長河中，人類社會對犯罪與刑罰的認識，以及對刑罰功能的認識，基本體現了從感性主導到理性主導的歷史過程。

所謂感性主導，主要表現在什麼行為是犯罪、人為什麼會犯罪、如何評價犯罪的危害和如何看待和運用刑罰等重大問題上，多是跟著統治者或者民意的感覺走，時常被情緒化和隨意性所左右，不能客觀、冷靜地認識犯罪及其原因，因而無法科學構建犯罪與刑罰的正常關係。

在中外司法史上以感性為主導，甚至反理性的司法比比皆是，比如歐洲中世紀的宗教裁判所對布魯諾、伽利略的審判都是充滿宗教迷信，是反科學、反理性的，而的封建帝王隨意出入人罪、隨意增減司法程序、隨意赦免等也都體現了強烈的感性色彩，這些都是反理性的。

當然感性主導並不是完全沒有理性，有時候也有理性，在傳統司法活動中，比如慎刑理念、秋冬行刑，但理性沒有佔主導地位。所謂理性主導的司法，是以國家對犯罪原因、刑法的功能、犯罪與刑法的關係以及刑事司法的特點規律的客觀正確認識為基礎的。

理性主導的司法著重通過作為司法文明成果的現代司法理念或原則來體現，比如罪刑法定、罪刑等價、犯罪原因的複雜性、司法的正當程序，以及司法功能的有限性等。在理性主導的司法中，司法裁判的程序是可操作的，結果是穩定的、可預期的。理性司法的成果特別是一些制度成果，反過來又能促進司法文明的進步。

當然，任何理性主導的司法都不可能完全排除感性的因素，在現代法治國家中，一些司法裁判還存在受情緒、民憤影響的情況，不過，這些感性影響已經不是主流，並且是在不斷減少的。縱觀中外的司法實踐，謙抑理念既是司法理性的重要內容，也是司法理性的源頭活水，司法人員和司法機關越是能秉持謙抑的理念，司法就越能夠趨於理性，越能擺脫情緒的控制和影響。

比如，在一個保留死刑的國家，如果法官、檢察官、律師能夠對重刑、死刑的適用持有嚴格限制、慎重適用的態度，就越可能推動立法減少和限制死刑，就越能引領社會公眾理性地看待相關犯罪和死刑的功能作用，就越能使公眾擺脫對刑罰功能特別是死刑功能的迷信。也就是說，司法的謙抑還會反哺立法的謙抑，帶動全社會的理性。

再如，如果司法機關和司法人員能夠注意尊重和保障訴訟當事人的權益，就會引領社會公眾形成尊重和保障人權的意識和心態，改變此前常有的犯罪嫌疑人、被告人就一定是壞人的觀念，且隨著司法人權保障功能的有效發揮，全社會正在形成尊重保障當事人訴權的風氣。

三是謙抑原則有助於體現司法裁判要經得起歷史檢驗的要求。

人們常說，司法裁判（包括裁判活動）要經得起歷史的檢驗，但對什麼是經得起歷史的檢驗，有人可能並不明確。在我看來，所謂裁判要經得起歷史的檢驗，不是說歷史上的司法裁判要經得起當下司法理念、司法程序和司法標準的檢驗，而是指過去的司法裁判所遵循的價值、精神能夠和現在的司法價值、精神一脈相承，體現司法發展的階段性、延續性和同向性。

在判例法國家，凡是能夠體現法治進步，讓今天的人們津津樂道的經典判例，多與國家司法權的謙抑行使有關。在法治建設特別是司法制度發展較快的國家和地區，謙抑原則實際上已經成為法治和司法發展進步的動力和抓手。

新成立以來，特別是改革開放30多年來，的法治和司法像經濟和社會一樣，發展得非常快。在急劇變化、精彩紛呈的發展過程中，無論是刑事立法、刑事司法解釋還是個案裁判，凡是在當時能夠秉持謙抑原則的，實踐證明它們都是能夠經得起歷史檢驗的。

比如，上世紀八九十年代，在走私犯罪、金融詐騙犯罪、盜竊犯罪等因為高發、多發而被增設死刑時，有一種觀點認為要對普通詐騙犯罪也增設死刑，但是立法機關從謙抑角度出發，頂住了壓力，沒有增設死刑。實踐證明，這種節制是正確的，避免了上述經濟犯罪從增設死刑到廢除死刑的曲折之路。

又如，多年以前最高人民法院研究室在起草關於組織、強迫賣淫犯罪的司法解釋時，有種觀點就主張對口交和「打飛機」之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對這種犯罪入刑，我至今認為這是正確的。

再如，在《刑事訴訟法》沒有規定「疑罪從無」之前，一些法院對某些疑罪作出了留有餘地的判決，這不僅為個案後來的糾正保留了機會，而且促進了「疑罪從無」原則在《刑事訴訟法》中的確立。

下面，我要談談法官在辦案過程中如何踐行謙抑原則這個問題。

如何踐行謙抑原則

我曾經根據在第二巡迴法庭的辦案實踐，初步總結了「一個慎重、四個不要」的粗淺經驗，是否恰當還拿不準，在這裡拋磚引玉先講出來，供大家參考。

「一個慎重」是指要慎重適用個罪的法定最高刑。

所謂法定最高刑，就是《刑法》對個罪規定的法定刑的上限。實踐中，對具體犯罪行為判處法定最高刑，就是我們通常講的頂格判刑。法定最高刑是立法機關根據某種犯罪的社會危害性的最大程度確定的，即用刑罰的最大量對應犯罪危害性的最大量。在實踐中，只有具體犯罪行為的社會危害性達到了該罪的最大限度，司法人員才應當對犯罪分子頂格判處刑罰，如果這個犯罪的法定最高刑是死刑的話，那頂格判刑就是判處死刑。

但在我看來，達到某種犯罪最大社會危害性的具體犯罪行為畢竟是少數，甚至是極少數，所以法官對犯罪分子判處法定最高刑的也應當是少數或極少數。如果我們動輒對某種犯罪行為就頂格判處，那既不符合立法和實際，也無從體現謙抑原則。

但從實踐中看，一些法官對這個問題重視得不夠，確有一些不該被判處法定最高刑的犯罪被判處了法定最高刑，導致當事人感覺量刑過重，引發當事人申訴，使他們感受不到司法的公平正義，也削弱了刑罰的功能和效果。

因為刑罰的功能和效果不是通過重判實現的，而是通過當事人的感受、服從來實現的，古語說的「過猶不及」就是這個道理。特別是一些經濟犯罪，定罪量刑的主要依據是犯罪數額，而數額又是隨著經濟社會的快速發展而不斷調整的，所以過去頂格判處的一些經濟犯罪在定罪量刑標準調整以後當事人更感到難以接受，因而更容易引發申訴信訪。

比如，我們就接到一個詐騙犯的申訴，他以合夥做生意為名騙取他人現金300萬元，當時法院給他頂格判處了無期徒刑，在前幾年，詐騙300萬元頂格判處無期徒刑從法律上講不屬於量刑畸重，但考慮到詐騙罪的法定最高刑是無期徒刑，且實踐中詐騙幾千萬甚至數億元的也只能判處無期徒刑，所以這個當事人就感覺法院對自己的量刑過重，因而反覆申訴不止。

這種量刑雖然沒有原則性錯誤，但是判處最高刑無法體現謙抑原則的判決，還是越少越好，因為一旦判決生效，由於種種原因，上級法院既難以通過重新審判進行調整，也難以讓當事人服判息訴。

「四個不要」具體是指：

• 一是在有罪和無罪問題上不要勉強定罪。

也就是說，對一個犯罪行為在可定罪可不定罪的情況下，要考慮犯罪的社會危害性、犯罪原因、被告人的情況、認罪態度等諸多情節加以綜合評判，可以不定罪，或者不按犯罪處理效果更好的，最好不要勉強定罪，否則效果不好，會影響裁判的可接受性，引發當事人申訴信訪。

• 二是在證據採信問題上不要有僥倖心理。

法官在對定罪量刑證據的採信上，一定要堅持客觀、真實、合法的原則，結合證據的客觀屬性和法律屬性進行審慎判斷，對有重大瑕疵的或者存疑的證據，一定要查證屬實，特別是對定罪量刑起關鍵作用的證據，在採信時一定要做到確實、充分，否則不得採信。千萬不能存有僥倖心理，否則可能釀成錯案，也難以做到讓被告人及其辯護人信服。

• 三是在刑罰裁量上不要過分。

有時候，雖然對一個被告人沒有判處法定最高刑，但是如果量刑的結果超過公正處罰的標準或必要的限度，也會影響刑罰的效果。比如，在既可以判處財產刑也可判處自由刑的情況下，就要選擇財產刑，而不要選擇自由刑；在既可以判處非監禁刑也可判處監禁刑的情況下，就要選擇非監禁刑，而不要選擇監禁刑。因為對司法人員而言，刑罰多判一點少判一點，他們感覺不到它的影響，但是對被告人而言，刑罰哪怕是多判一點，他都能切身地感受到不公正，就會影響被告人及其近親屬對司法裁判的認同。雖然在最高人民法院推進量刑規範化以後，這種量刑的不妥當性或者過分的量刑已經大大減少，但是過去判處的一些量刑偏重的案件還是帶來了很大的副作用，我們第二巡迴法庭處理的一些申訴案件多是此類案件，個中教訓值得認真總結。

• 四是辦案機關在相互配合上不要遷就。

公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約，這是《刑事訴訟法》規定的基本原則。這項基本原則是符合國情的，也是保障辦案質量和效率所必需的。事實上，西方國家的辦案機關也是相互配合的，只是沒有明文規定，且配合的程度和方式不同而已，如果辦案機關像政客那樣鬥來鬥去，案子就沒法辦了。

在當下的司法實踐中，人民法院辦理刑事案件，既要堅持分工負責也要堅持互相配合、互相制約，這個基本原則不能動搖。但必須指出的是，相互配合一定要有邊界、限度和原則，一定要有助於實現司法公正，保證辦案質量，讓當事人感受到司法的公信和公平正義；而一旦配合越界，就會走向反面，引發當事人對法院的不滿，影響司法公正，甚至釀成錯案。

從一些申訴和重新審判的刑事案件看，法官在辦案中並不是沒有發現其他辦案機關在程序、證據方面的問題，有的法官也不是沒有向其他辦案機關指出來，甚至還跟其他辦案機關協調過、溝通過，但是由於種種原因，沒有堅持法律原則，有意無意地遷就其他辦案機關的辦案瑕疵和辦案行為，違心帶病裁判，結果導致關口失守，把當事人對其他辦案機關的意見引入到法院，給本級法院、上級法院乃至社會治理都帶來了麻煩或者隱患，這方面的教訓真是很多。

常言道，司法是公平正義的最後一道防線，而審判程序又是最後的司法程序，這條防線必須固若金湯，絕不容許失守。在我看來，把守最後這道防線的人，應當是最講原則的人，最值得當事人信賴的人，我們要意識到自己的角色和責任。

我還想說得嚴重一點，我們法官要意識到，遷就其他機關的違法辦案行為和辦案瑕疵會產生很多問題：

一是會引火燒身，代人受過，把本來是其他人的過失變成自己的過錯，實為不明智；

二是會傷害司法機關的整體形象，讓當事人對法院產生不信任，從而損害司法公正和司法公信；

三是會影響審判程序對審前程序的監督和倒逼作用，不利於其他司法機關規範司法行為，提升辦案水平；

四是會增加法院的工作量和當事人的訟累，浪費司法和社會資源，如當事人繼續上訴、申訴或信訪，不僅增加了法院的工作量，加劇了案多人少矛盾，而且還會耗費當事人的維權成本；

五是會給社會穩定和諧帶來不安定因素，一個有瑕疵無大錯的案子糾不了、了不掉，會給當事人的生活帶來困擾，給有關部門增加負擔。因此，儘管法官辦案遷就其他辦案機關在當下還難以完全避免，但如果從大局和後果上考慮，我們就會感到這真的是因小失大，很不值得。

最後，我還要重申一下，謙抑原則並不只是存在於刑事司法領域，它同樣也應當適用於民事、行政審判領域，不僅適用於對案件的實體處理，而且適用於對案件的程序操作。

這裡舉一個謙抑原則也適用於民事審判的例子：

2015年，第二巡迴法庭在審理瀋陽特萊維公司訴上海歐寶公司借款合同糾紛案的過程中，當我們費了很大力氣，查實這個案件是虛假訴訟的時候，鑒於其虛假訴訟的數額特別巨大，接近一個億，情節也比較嚴重，當時就有人主張對這兩個公司都頂格處罰，即各判處100萬元罰款。而根據其虛假訴訟事實和情節，如果合議庭對這兩個公司頂格處罰是沒有問題的。

但是，我們考慮到畢竟最高人民法院以前沒有對虛假訴訟處罰過，這是處罰虛假訴訟的第一個案子，今後還可能有情節更為嚴重的虛假案件存在，同時考慮到給其認錯的機會，所以沒有頂格處罰。在作這個決定的候，我們是考慮了謙抑原則的。

後來證明，我們不頂格處罰是正確的，效果是好的。當事人很快且多次到我庭認錯，並及時繳納了罰款。正如我在本文開頭時所言，公權力機關對公民或法人的私權利進行處罰或制裁的時候，謙抑的理念不可或缺，這是職權法定和權力不可任性的應有之義。

本文原題為《胡云騰談謙抑原則在辦案中的運用》，來源：審判雜誌大法官辦案札記專欄 編輯：曹琬晨，轉自微信公眾號「審判」。

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